Pensar en el poder punitivo del Estado implica reflexionar, entre otras muchas cosas, sobre la igualdad. De inmediato nuestra mente evoca un escenario que materializa el artículo 13 constitucional, según el cual todas las personas “nacen libres e iguales ante la ley”.
Este principio nos invita a creer que todas las personas deben ser medidas con el mismo racero y que su comportamiento será evaluado sin importar su nombre, títulos, género, identidad sexual, familia o trayectoria. Si bien esta afirmación se sostiene en el pleno ordenamiento jurídico, el derecho penal se erige como el escenario por excelencia donde las conductas son revisadas casi sin distinción de la persona, manifestando de manera contundente el derecho penal de acto.
No obstante, en épocas recientes han surgido corrientes teóricas y jurisprudenciales que generan, a primera vista, cierta “desigualdad” en la valoración de los hechos y las pruebas, particularmente en casos que involucran delitos contra mujeres. Este cambio, conocido como “enfoque de género” en la justicia, ha sido objeto de polémica, pero también ha demostrado ser una herramienta útil.
La situación ha trascendido debido a los ingentes esfuerzos legislativos de tutelar los derechos de la mujer en aquellos contextos en donde históricamente se han generado escenarios violentos o de sometimiento en su contra.
El enfoque de género encuentra uno de sus antecedentes más relevantes en la Cuarta Conferencia sobre la Mujer celebrada en Beijing en 1995, donde se estableció que para combatir la desigualdad de género debía incluirse esta perspectiva en “todas las políticas públicas, procesos de planificación y adopción de decisiones de los gobiernos”. En Colombia, este enfoque fue incorporado normativamente en la Ley 1098 de 2006, conocida como Ley de Infancia y Adolescencia, que define la perspectiva de género como “el reconocimiento de las diferencias sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social”.
Naturalmente, uno de los principales promotores de este cambio de paradigma ha sido la Corte Constitucional. En un reciente pronunciamiento, la Corte destacó que el enfoque de género es “un criterio hermenéutico que deben emplear todos los operadores jurídicos, con independencia de su jerarquía o especialidad, para resolver litigios en los que exista sospecha de relaciones asimétricas, prejuicios o patrones estereotipados de género[1]”.
Una primera lectura podría llevarnos a pensar que en un plano de estricta igualdad ante la ley no deberían existir criterios que introduzcan discriminación, incluso si son positivos. Desde esta perspectiva, podría argumentarse que incorporar elementos que generen “desigualdad” al evaluar los hechos y las pruebas puede romper el equilibrio necesario en la administración de justicia, debilitando principios como la imparcialidad, la razón y la objetividad.
Sin embargo, considerar estos elementos como una “desigualdad” es una interpretación limitada de la igualdad, que la restringe a un sentido estrictamente formal y no al material. Según este último, debe analizarse la posición específica de cada persona en un caso concreto para equiparar de manera real y efectiva su situación respecto de otros en escenarios distintos.
Esta comprensión es clave para entender por qué se han adoptado criterios de discriminación positiva basados en el género en la administración de justicia. Aunque estos criterios buscan nivelar desigualdades estructurales, no deben interpretarse como una presunción automática de beneficio. Por el contrario, su propósito es permitir un análisis más profundo de las condiciones históricas y sociales que afectan el caso particular.
El mundo ha sido históricamente violento con las mujeres, y por ello deben aplaudirse los esfuerzos encaminados a cerrar la brecha que se ha perpetuado de generación en generación. Estos avances son fundamentales para reconocer la situación de vulnerabilidad histórica y las desigualdades estructurales que deben considerarse en los análisis judiciales.
Esta perspectiva no se limita a cuestiones de género, sino que se extiende a factores económicos, sociales, políticos y culturales que influyen en el trato que recibe una persona en un contexto específico. Este enfoque, conocido como interseccionalidad, permite un análisis más integral y justo de las situaciones concretas.
No obstante, es crucial aplicar estos criterios con firmeza y rigor. Un enfoque de género mal implementado podría generar nuevas desigualdades o ser malinterpretado como un privilegio automático. Su intención no es beneficiar indiscriminadamente, sino garantizar que los operadores judiciales reconozcan y analicen las condiciones estructurales que rodean e inciden en los hechos bajo análisis.
En este sentido, no basta con que una mujer esté involucrada en un caso para justificar la aplicación del enfoque de género. Este cambio de paradigma no implica la creación de presunciones automáticas, sino un llamado a considerar las desigualdades sociales que puedan haber influido en los hechos.
Finalmente, se considera que, aunque el análisis de contexto puede orientar investigaciones y ampliar la comprensión de los hechos, no debe tomarse como un elemento probatorio definitivo. Su valor reside en su capacidad de guiar el análisis, pero siempre debe complementarse con pruebas concretas y objetivas que sustenten la decisión judicial. En otras palabras, una decisión jurisdiccional no puede cimentarse exclusivamente en un contexto determinado.
Recientemente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha recabado en esta situación advirtiendo que cuando se ejecute un acto de violencia contra una mujer, debe partirse de la base de que ello ocurrió por su condición de tal. No obstante, dicha “presunción” construida por esta postura jurisprudencial no es más que una iuris tantum, pues puede ser derruida en el debate probatorio. De lo anterior se observa que si bien la Sala ha implementado una postura que propende por el análisis de contexto, el mismo no es un medio de prueba por sí mismo y, en cambio, debe ser observado al compás de todos los otros elementos que permitan corroborar un escenario de violencia sistemática:
“En virtud de ese criterio, en los casos de violencia en contra de una mujer, se activa en su abordaje una alerta de sospecha de que se trata de un acto de discriminación, por lo tanto, se parte del presupuesto de que la misma obedece a su “condición de mujer”, de suerte que, la primera hipótesis de investigación penal debe consistir en que se trata de un feminicidio o una tentativa de feminicidio, con el fin de incluir la perspectiva de género como principal enfoque para el esclarecimiento de los hechos.
Esa hipótesis puede ser probada o descartada de acuerdo con los resultados de la investigación, y lleva a una pregunta inicial orientadora: ¿hubiera pasado lo mismo si no fuera mujer? Parte del fundamento, históricamente demostrado, de que a las mujeres las agreden y matan por razones distintas a las de los hombres. Sólo cuando se descarta que la violencia obedeció a la condición de mujer, es posible contemplar otros supuestos[2]”
El enfoque de género en la justicia no busca sustituir la imparcialidad ni los principios del debido proceso, sino enriquecerlos. Es una herramienta que permite reconocer y compensar desigualdades históricas, proporcionando una visión más equitativa y profunda en la resolución de conflictos judiciales.
[1] Corte Constitucional. Sentencia T-344 de 2020.
[2] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP2701-2024.
felipepe
