Si se observa desde la posibilidad de desarrollo económico y social, uno de los contratos más relevantes en el ámbito contractual público es el de concesión. Este se entiende genéricamente como el negocio jurídico mediante el cual el Estado permite la explotación de sus bienes por particulares, quienes, a su vez, se comprometen a ejecutar una labor por su cuenta y riesgo. La lógica de estos contratos radica en la conciencia estatal sobre su incapacidad para llevar a cabo ciertas actividades y la conveniencia de suplir dichas falencias con la inversión de capital privado.
Concretamente, la concesión busca promover la interacción de los particulares con los bienes, servicios y obras públicas o de dominio público. En este marco, los privados explotan los bienes, prestan servicios o construyen obras en relación con bienes de propiedad del Estado, invirtiendo sus propios recursos y adquiriendo un derecho económico futuro que se traduce en una contraprestación económica por la ejecución de una obra que, en principio, era atribuible al Estado.
No cabe duda de que esta institución contractual ha sido uno de los grandes motores de desarrollo en nuestra sociedad, ya que ha generado un importante foco de inversión privada, permitiendo que el Estado disponga de bienes y servicios que, de otra manera, no podrían ser prestados o ejecutados de manera óptima.
Incluso, el profesor Santofimio Gamboa analiza la concesión desde la misma naturaleza del Estado, señalando que:
“Se torna entonces, dentro del contexto del Estado social y democrático de derecho, en una adecuada fórmula de explotación de los bienes, servicios y ejecución de obras de titularidad pública con trascendencia económica, esto es, rentables, y que mediante su explotación puedan implicar no solo la recepción de respuestas de satisfacción para las necesidades de la comunidad, sino también la posibilidad de remuneración para los particulares que se involucren con el Estado, mediante la retribución de su actividad conforme a modelos y fórmulas económicas previamente definidos de manera técnica, adecuada, proporcional, racional y ponderada”.
Aunque desde la óptica contractual el tema parece estar resuelto gracias al desarrollo histórico y normativo, en el ámbito penal la situación es distinta. En tiempos recientes, el derecho penal ha ejercido un control cada vez más estricto sobre la contratación estatal, hasta el punto de tergiversar la comprensión de figuras contractuales públicas para dotarlas de una connotación punitiva, amenazando y sancionando con pena de prisión conductas que son propias del ámbito negocial público.
Podríamos entonces preguntarnos: ¿qué relevancia tiene el contrato de concesión para el ámbito de competencia del derecho penal?
La pregunta no es menor, pues la Fiscalía adelanta numerosas investigaciones en el marco de estos contratos, calificando ciertas irregularidades como delitos que trascienden el interés contractual. Pero ¿cuál es el límite de la Fiscalía en estas actuaciones?
Debe recordarse que en los delitos relacionados con la contratación estatal se requiere un sujeto activo calificado, es decir, aquellos delitos de infracción de deber en los que se reprocha con mayor énfasis el comportamiento antijurídico de quien, desde su rol social, está llamado a proteger bienes jurídicamente tutelados.
La cuestión central de este análisis es determinar si el concesionario, es decir, el contratista de la concesión, puede ser catalogado como servidor público y, en consecuencia, considerado autor directo de delitos como interés indebido en la celebración de contratos o contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Alternativamente, si bien podría ser penalmente responsable, debería ser calificado como “interviniente” y, por ende, beneficiarse de la correspondiente atenuación punitiva.
Incluso el debate tiene como una de sus bases un muy antiguo pronunciamiento de la Corte Constitucional que, mediante la sentencia C-563 de 1998, estableció que en los contratos de concesión hay una transferencia de funciones públicas, lo que en criterio de dicho tribunal permite catalogar al concesionario como servidor público bajo el ordenamiento penal.
“Conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc”.
De igual manera, la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo de enero del 2025, también replicó dicha postura jurisprudencial constitucional sin mayor reparo cuando asintió sobre la transferencia de funciones públicas en este tipo de contratos.
“La Corte Constitucional indicó que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular. Esa situación tiene ocurrencia cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado”
Sin embargo, este análisis judicial suele centrarse exclusivamente en las funciones que ejecuta el concesionario que, como se dijo anteriormente, por lo general son principalmente del resorte del Estado, para colegir que, por el mero hecho de tener dicha naturaleza, suponen la investidura de la calidad de servidor público al concesionario. No obstante, esta visión puede resultar reduccionista. No siempre en un contrato de concesión se transfiere de manera absoluta la función pública, pues, por ejemplo, el particular invierte sus recursos para ejecutar la obra o prestar el servicio y pacta su retribución económica con la entidad estatal.
Por ejemplo, en las concesiones de infraestructura vial, se argumenta que el hecho de que el concesionario reciba su retribución mediante el cobro de peajes (catalogados como tasa en el derecho tributario) implica el desarrollo de funciones públicas. No obstante, esta interpretación puede ser errónea, pues el peaje, en la práctica, constituye la contraprestación por la inversión privada en la obra, de modo que no es en dicho caso un recurso público, sino una forma de pago, lo cual demuestra lo endeble de la regla general que se pretende establecer.
Además, estos contratos implican aspectos adicionales como la administración de patrimonios autónomos por entidades financieras, lo que evidencia la complejidad de cada caso. No es viable establecer reglas generales indiscriminadas sin considerar el contexto específico de cada negocio jurídico, como lo resulta haciendo la Corte Constitucional en su análisis de 1998 y la Corte Suprema de Justicia en su muy reciente pronunciamiento.
En este sentido, el análisis de la responsabilidad penal y, particularmente, del grado de intervención de quien se piensa sujeto activo del delito en materia contractual y, particularmente, en los contratos de concesión debe realizarse con mucho más rigor, evitando interpretaciones generalizadas que desconozcan la naturaleza negocial de estos contratos. No se trata de abrir un camino a la impunidad, sino de garantizar justicia en la determinación de la responsabilidad penal de los concesionarios. La calificación de un contratista como servidor público no puede ser una presunción automática, sino el resultado de un examen detallado de sus funciones, la naturaleza de cada contrato y la relación jurídica con el Estado. Un enfoque excesivamente punitivo resulta desincentivar la inversión privada en sectores estratégicos para el desarrollo del país y distorsionar la verdadera finalidad de esta figura contractual.
felipepe
