El archivo de las diligencias constituye una decisión que puede adoptar la Fiscalía General de la Nación en el marco de una indagación preliminar para darla por terminada anticipadamente, sin llevar los hechos a juicio, cuando considera que no existe mérito para continuar la investigación.
Se trata de una facultad discrecional de la Fiscalía, pero que al mismo tiempo constituye uno de los ejemplos más evidentes de lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “discrecionalidad reglada”. En efecto, aunque no requiere autorización de un tercero (como sí ocurre en múltiples actuaciones procesales donde debe intervenir un juez), no es menos cierto que dicha potestad está estrictamente limitada a las causales que el legislador previó como habilitantes de esta decisión temprana, que además no produce consecuencia punitiva alguna para los investigados.
El legislador reguló esta figura en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, restringiéndola a dos hipótesis precisas. La primera de ellas corresponde a los casos en los que, tras verificar la información contenida en la noticia criminal, la Fiscalía concluye que los hechos denunciados no ocurrieron. Se trata de la constatación de una situación objetiva: la inexistencia del hecho investigado.
La segunda hipótesis es la de la atipicidad objetiva. Aquí, la Fiscalía reconoce que los hechos pudieron haber ocurrido, pero determina que no corresponden al tipo penal denunciado ni a ningún otro, pues no se ajustan a los elementos de configuración del delito. Este análisis puede dar lugar, por ejemplo, a la constatación de falencias en relación con: (i) el sujeto activo, (ii) el sujeto pasivo, (iii) el verbo rector, (iv) los elementos subjetivos distintos del dolo, o (v) la imputación objetiva.
Desde los primeros años de vigencia del sistema penal acusatorio, la Corte Constitucional analizó esta potestad en la sentencia C-1154 de 2005, con especial énfasis en el derecho de las víctimas a acceder a la administración de justicia. En esa providencia se estableció que el archivo solo procede si la Fiscalía, luego de adelantar una mínima labor investigativa, arriba a una de las causales específicas previstas por la ley. Además, enfatizó que la decisión debe ser debidamente motivada y comunicada a las víctimas.
La Corte también precisó que el archivo no constituye una decisión definitiva. En consecuencia, el ordenamiento prevé mecanismos de control para las víctimas, quienes pueden controvertirlo de dos maneras:
- Ante el mismo despacho fiscal que emitió la orden, exponiendo los argumentos que justifiquen su revocatoria (en una suerte de recurso de reposición).
- Ante un juez de control de garantías, si la Fiscalía insiste en mantener la decisión, con el fin de que dicho juez evalúe si existe mérito suficiente para reanudar la indagación preliminar.
Visto de esta forma, el archivo aparece como una institución razonable y útil: contribuye a descongestionar la labor de la Fiscalía, evita que el ciudadano sea sometido innecesariamente al poder punitivo del Estado y, al mismo tiempo, brinda a las víctimas mecanismos para cuestionar la decisión que podría afectarlas.
Sin embargo, no es un instituto desprovisto de problemas al momento de llevarlo a la práctica y yo me concentraría principalmente en dos.
El primero de ellos radica en que la jurisprudencia ha difuminado su rol como criterio auxiliar de interpretación y ha traspasado los linderos del conocido “creacionismo judicial”, disponiendo incluso de nuevas causales que no fueron creadas por el legislador, como, por ejemplo:
- La imposibilidad fáctica y jurídica de efectuar la acción (que en realidad se asemeja más a una causal de preclusión).
- La imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo.
- La imposibilidad en encontrar o establecer el sujeto pasivo.
- Cuando no es posible verificar la ocurrencia del resultado o no es posible verificarla, salvo los casos de tentativa.
- Cuando es imposible establecer que una acción concreta es la generadora de un resultado.
De esta manera, la jurisprudencia ha traspasado el rol interpretativo que le corresponde, configurando nuevas causales que exceden los límites fijados por el legislador y que, en ocasiones, terminan desdibujando la seguridad jurídica.
El segundo de los inconvenientes radica en el mal uso que ha tenido esta potestad de la Fiscalía, pues, aunque hemos constatado que no es una institución en la que tenga cabida la arbitrariedad, lo cierto es que en múltiples ocasiones se avizora que la Fiscalía sobrepasa esos límites y archiva la indagación por causales que el legislador no dispuso. Entonces, es común que la Fiscalía ordene el archivo de la indagación sustentada en la atipicidad subjetiva de la conducta, es decir, la ausencia de dolo o imprudencia o en el reconocimiento de causales de justificación o inculpabilidad.
Para comprender la relevancia y sensibilidad de lo expuesto, es necesario recordar que la administración de justicia ha analizado casos en los cuales se han investigado funcionarios del ente acusador por la posible comisión del delito de prevaricato por acción al momento de emitir sus órdenes de archivo, pues debe insistirse, si bien es una potestad de la Fiscalía, la misma es reglada y debe circunscribirse a los escenarios legalmente establecidos. De hecho, surgen bastante cuestionables aquellos que se han previsto en la brecha generada por los pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema.
Con base en lo anterior, es posible concluir que si bien el denunciante o la víctima tienen derecho de solicitar que un juez de control de garantías ordene el desarchivo con base en elementos probatorios nuevos, no es menos cierto que también debe generarse la posibilidad de que, sin ningún elemento de prueba nuevo, se estudie el archivo de la Fiscalía para ejercerle un control de legalidad a la decisión de archivo.
Como lo menciona la Sala Penal en la providencia AP6862-2024, rad. 63.029, es posible acreditar “que la orden del fiscal era improcedente por incumplirse los presupuestos establecidos en la ley y la jurisprudencia”, de tal suerte que los jueces y funcionarios de la Fiscalía deben ser menos reacios a evaluar una solicitud de desarchivo con base en prueba nueva, pues dicha carga debe cumplirse cuando la orden del acusador está fundamentada en las causales legalmente previstas. En cambio, cuando ello sobrepasa dicha esfera, es necesario que se controle la legalidad de la actuación de la Fiscalía.
felipepe
