Nuestra sociedad es propensa a tomar decisiones desde la obligación y no desde la conciencia. Tomamos un seguro vehicular porque, de no hacerlo, podríamos perder la posesión de nuestro auto. Construimos manuales de conducta en nuestras empresas porque, de no tenerlos, podríamos estar expuestos a sanciones de organismos de control. Presentamos nuestras declaraciones tributarias no necesariamente porque comprendamos el deber de contribuir, sino porque somos conscientes de que su omisión puede acarrear sanciones económicas o incluso penales.
En consecuencia, nuestra lógica, por regla general, está más orientada a evitar la sanción que a la convicción que debería sustentar la toma de estas decisiones.
Por eso, aunque el mundo hoy hable de cumplimiento o compliance, este término sigue siendo disruptivo en nuestra realidad corporativa y en la cotidianidad de nuestras entidades públicas.
Debo ser justo. No pretendo afirmar que el cumplimiento no exista en Colombia. Conozco el esfuerzo de muchas organizaciones y de sus órganos directivos por ajustarse al régimen normativo que las regula, así como el trabajo de los oficiales de cumplimiento que procuran que las empresas se mantengan dentro de los marcos legales. Sin embargo, aún parece tratarse de un desarrollo incipiente.
Esta situación responde, en buena medida, a la forma de pensar antes descrita, pero también a una razón estructural: todavía no contamos con un ordenamiento que imponga, de manera general y categórica, la adopción de sistemas de cumplimiento con relevancia penal para todos los actores del mercado y, menos aún, para el sector público. En la medida en que en Colombia no existe una verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas, no se percibe una obligación ineludible de implementar este tipo de mecanismos.
Lo anterior no significa que el ordenamiento carezca por completo de herramientas en esta materia. Existen regímenes especiales que imponen deberes de prevención y que prevén sanciones para las personas jurídicas cuando, por su incumplimiento, se facilitan o encubren conductas vinculadas con delitos, especialmente en escenarios de corrupción o soborno transnacional. Sin embargo, este desarrollo sigue siendo limitado frente a la magnitud del poder punitivo en nuestra sociedad.
Uno de los avances más relevantes en esta dirección es la Ley 1778 de 2016, conocida como la ley antisoborno, que estableció un régimen de responsabilidad administrativa para las personas jurídicas involucradas en actos de corrupción transnacional. Allí se prevén sanciones cuando se den, ofrezcan o prometan beneficios a un servidor público extranjero con el propósito de influir en el ejercicio de sus funciones. No obstante, la propia norma aclara que ello ocurre sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que haya lugar para las personas naturales involucradas.
En este mismo marco normativo se exige la adopción de Programas de Transparencia y Ética Empresarial, que constituyen lo más cercano, en nuestro contexto, a verdaderos programas de cumplimiento con incidencia penal, en la medida en que se conectan directamente con la prevención de conductas corruptas. A ello se suman otros desarrollos regulatorios orientados a la prevención del lavado de activos, la financiación del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva, los cuales, aunque formalmente administrativos, tienen una relación directa con el derecho penal.
Pero la prevención no puede agotarse allí. La existencia de múltiples y variados riesgos exige ampliar el enfoque hacia otros escenarios que, aunque menos visibles, también tienen relevancia penal. Y en este punto la discusión debe ser clara: el riesgo no recae, por ahora, sobre la empresa como sujeto penal, sino sobre sus representantes legales y directivos.
Basta con identificar algunos ámbitos en los que ese riesgo se materializa para advertir la amplitud del fenómeno. En distintos sectores de la economía pueden surgir riesgos penales asociados al cumplimiento de normas ambientales, a la gestión tributaria, a la contratación estatal y al relacionamiento con servidores públicos, al vínculo con terceros (particularmente en materia de lavado de activos), a los deberes derivados de posiciones de garantía, a la ejecución del objeto social o incluso a las dinámicas laborales internas.
Todos estos escenarios evidencian que la relación entre la actividad empresarial y el derecho penal es mucho más estrecha de lo que tradicionalmente se ha reconocido. Y lo mismo puede afirmarse del sector público.
Hoy ningún sector escapa del poder punitivo del Estado, que atraviesa el ordenamiento jurídico colombiano y condiciona, de manera cada vez más intensa, la toma de decisiones. En este contexto, tanto empresarios como servidores públicos se enfrentan a una disyuntiva que ya no puede ser ignorada: decidir de manera anticipada, informada y estratégicamente asesorada, o asumir el riesgo de que sus decisiones terminen siendo evaluadas en un proceso penal.
felipepe
