Históricamente los abogados siempre hemos sido llamados a resolver los inconvenientes y problemas que enfrentan nuestros clientes. En otras palabras, se ha creado la percepción (en mi criterio insuficiente) de que el abogado es aquella persona que debe llamarse solo cuando el problema ya se ha generado, cuando el caos está creado, para que a partir de su intervención y estrategia disminuya y controle el riesgo que se ha generado, tanto para las personas naturales como para las jurídicas.
Si tuviéramos que buscar una figura análoga, la primera que se me viene a la mente es la del bombero, máxime cuando hablamos del abogado penalista, de quien se cree ha de llegar en el momento en que la Fiscalía General de la Nación tiene una investigación o un señalamiento en contra para, ahora sí, poder intervenir. Esta postura está muy alejada de la realidad actual y debe ser revalorada en distintos ámbitos, como el empresarial y corporativo, como en el sector público.
Desde luego que no existe una normativa jurídica que obligue a una persona natural o jurídica a contar con un abogado penalista que le ayude a tomar decisiones, pero en una sociedad tan mediática como en la que nos encontramos, en donde el derecho penal ha tomado una trascendencia inimaginada, cada vez se hace más indispensable el acompañamiento de un abogado que pueda dilucidar los riesgos a los que se enfrenta una persona cuando está a punto de tomar una decisión que puede rayar en lo jurídico y lo legal.
Por esto es que el rol del abogado penalista se encuentra mutando, no para dejar de ser aquel que comparece ante los estrados judiciales con una teoría del caso, suficiente material probatorio y una solicitud de absolución o condena, según el caso, sino para ampliar su margen de acción, buscando anticiparse a estos escenarios, bien sea para prevenirlos y evitarlos o, por lo menos, para que sea un riesgo controlado en el sentido de que estos riesgos asumidos tengan una explicación plausible de ser expuesta en aquellos escenarios a los que se encuentra acostumbrado y puedan convencer a un juez de la República.
No puede pensarse de otra manera. Nuestra sociedad se ha ido “penalizando”, si se me permite el término con el que quiero denotar que el código penal se ha ido engrosando de tal suerte que todo escenario empresarial y, ni qué decir del sector público, se encuentra permeado por el derecho penal. Podríamos sostener que ahora es, junto con el derecho constitucional, el área jurídica más transversal.
Por eso es que la empresa actual no solo debe pensar en cómo ejecutar su objeto social, lo cual ya es bastante complejo en la realidad económica y política, sino que también debe tener en cuenta los límites que puede imponer el derecho penal a determinadas decisiones empresariales o administrativas.
En efecto, contratos, operaciones comerciales, relaciones con proveedores, manejo de recursos públicos, la interacción con el sistema financiero, con el medio ambiente, con la administración de justicia o incluso ciertas decisiones internas de gobierno corporativo pueden, en determinados contextos, dar lugar a cuestionamientos penales cuando no se examinan con la suficiente cautela.
Qué decir de los servidores públicos, quienes se encuentran expuestos de manera permanente a un riesgo jurídico-penal derivado del constante escrutinio que supone el ejercicio de sus funciones. A diferencia de lo que ocurre en otros ámbitos, muchas de las decisiones que se adoptan en la gestión pública, particularmente en materias como contratación estatal, manejo de recursos o dirección administrativa, están llamadas a ser examinadas posteriormente por distintos órganos de control e incluso por la jurisdicción penal. En ese contexto, el derecho penal termina situándose como un marco que condiciona y limita la toma de decisiones administrativas, lo que hace cada vez más necesario comprender con claridad cuáles son los riesgos jurídicos asociados al ejercicio de la función pública y cómo pueden ser razonablemente gestionados.
Esto explica por qué en los últimos años se ha venido consolidando una nueva aproximación al derecho penal en el ámbito empresarial y en la gestión pública: la prevención de riesgos penales.
Se trata de comprender que muchas investigaciones penales no nacen necesariamente de decisiones dolosas o de la intención deliberada de cometer un delito, sino de actuaciones que, aun siendo legítimas en su propósito, se adoptan sin una valoración adecuada de los riesgos jurídicos que pueden implicar.
En este contexto, el abogado penalista deja de ser únicamente el profesional que interviene cuando el problema ya se ha materializado y se convierte también en un asesor estratégico que contribuye a identificar escenarios de riesgo, a evaluar decisiones sensibles desde la perspectiva penal y a diseñar mecanismos que permitan reducir la exposición de las organizaciones y de sus directivos frente al poder punitivo del Estado.
No se trata, desde luego, de paralizar la toma de decisiones ni de convertir el derecho penal en un obstáculo para la actividad económica o la gestión pública. Por el contrario, se trata de comprender sus límites para poder actuar con mayor seguridad. En una sociedad en la que el derecho penal ha adquirido un protagonismo creciente, anticiparse a los riesgos no solo es una buena práctica jurídica, sino una auténtica necesidad estratégica.
